Расчет размера убытков

Наряду с выявлением причинно-следственных связей расчет размера убытков является одним из важнейших аспектов процесса возмещения убытков в судебном порядке.

При рассмотрении этого вопроса в ходе процесса у сторон возникают противоположные интересы: кредитор старается максимизировать убытки, чтобы обеспечить свои интересы, должник – уменьшить либо вовсе добиться отказа в удовлетворении требований кредитора. Среди противоположных интересов сторон задача арбитражного суда состоит в том, чтобы справедливо с точки зрения законодательства и насколько это возможно установить их реальный размер.

При этом, понятие обоснования ущерба в убытках значительно шире обозначено в действующем законодательстве: исходя из установления вида убытков (реальный ущерб или упущенная выгода), доказывания наличия ущерба, противоправности действий его причинителя, причинно-следственной связи между такими действиями и возникновением вреда, вина причинителя вреда и т.д..

Требуемый от кредитора расчет носит вероятностный размер убытков (абз. 2 п.14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации») и отображает применение оценочной (субъективной) информации о причиненных убытках, что всегда настороженно воспринимается арбитражным судом, поскольку, как правило, пострадавшая сторона заинтересована в увеличении причиненных убытков

Дело №А45-5390/2016: В январе 2018 г. Судебной коллегией ВС РФ было рассмотрено дело №А45-5390/2016 о возмещении ущерба, в котором подробно были изложены мотивы, в результате которых было принято решение об исчислении размера убытков (при этом, вопрос о виде убытков, в т.ч., являются ли они чисто экономическими, в данном анализе вынесен за скобки).

Спорная ситуация возникла в связи с тем, что коммерческое предприятие (истец) понес убытки вследствие финансирования инвестиционного договора по строительству рекреационного комплекса, а ответчик в лице муниципального автономного учреждения культуры не выполнил свои обязательства, что привело к невозможности легитимации прав на объект и передачи обусловленных титулов истцу.

При рассмотрении дел о взыскании убытков, причиненными неисполнением обязательства, характерный комплексный подход к исчислению размера убытков:

(а) расчет кредитора, основанный на его материальной заинтересованности (абз. 2 п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»,

(б) расчет суда, исходя из обоснованности (согласно условиям, соответствующим законодательству) – п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

(в) расчет должника, основанный на опровержении расчетов кредитора и, в случае, несогласия с принятым решением, опровержении расчетов суда (п. 2,3 ст. 401 ГК РФ, абз.

3 п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

В конечном итоге, в идеале стороны должны быть ограничены рамками законодательства, в том числе касательно расчета суммы убытков.

Интересы кредитора и его границы

Дело №А45-5390/2016: Коммерческое предприятие, заявившее требования к муниципальному автономному учреждению культуры, осуществил исчисление размера убытков (реального ущерба) исходя из:

(а) рыночной стоимости 9/10 долей в праве общей долевой собственности на 4 здания в составе физкультурно-оздоровительного комплекса, обусловленного инвестиционным договором

(б) указанная сумма ущерба была подтверждена заключением экспертной компании.

Тем не менее, АС Западно-Сибирского округа не согласился с судами первой и апелляционной инстанции в том, что убытки были рассчитаны в соответствии с законодательством.

По мнению суда, у истца возникло право на возмещение убытков, поскольку в рассматриваемом случае «наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 ГК РФ. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения. Вместе с тем по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда».

При рассмотрении этого дела суд направил дело на новое рассмотрение, при котором необходимо было исследовать:

— подлежащие применению нормы права и круг обстоятельств, подлежащих доказыванию,

— установить размер затрат, понесенных истцом в связи с осуществлением строительства, в том числе при необходимости назначить экспертизу;

— оценить в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ доводы и доказательства, представленные сторонами, в том числе о недостоверности документов, представленных в подтверждение расчетов инвестора с подрядчиком за выполненные работы по строительству объектов.

По своему существу убытки чаще всего являются экономическим понятием, однако их возмещение осуществляется, в большинстве случаев, посредством судебного порядка.

В связи с этим, в основе экономического смысла понятия понесенных кредитором убытков, по мнению некоторых авторов, лежат несколько интересов кредитора, характеризующих ситуацию, когда потерпевшей стороне компенсируются полностью все убытки в случае, если бы контракт был бы исполнен:

1. Принцип полной компенсации, согласно которому потерпевшая сторона имеет право на получение полного возмещения за причиненный ущерб или приведшего к утрате возможной прибыли в результате расторжения договора
2. Принцип «защиты ожиданий/исполнения» (положительный интерес) связан с компенсацией потерпевшей стороне упущенной выгоды(*)

Другие авторы идут дальше в обобщении интересов потерпевшей стороны и определяют его интерес в компенсации ущерба в ситуации, когда если бы контракт был исполнен, или когда если бы он не был исполнен, что, в свою очередь, определяет формулы расчета ущерба в дальнейшем.(**)

В отечественной аналитике исследователи придерживаются несколько иной точки зрения, в том числе классифицируют в зависимости от видов убытков и в соответствии с принципами возмещения убытков. (***) Несомненно, положительной стороной такого подхода к классификации является их привязка к системно-правовой традиции, с одной стороны, и к принципам законодательства о гражданско-правовой ответственности за причинение убытков, с другой.

Вместе с этим, при расчете убытков в отечественной судебной практике принимаются во внимание не только принципы или интересы сторон, а, собственно, формулы исчисления размера убытков (ч. 2 ст. 15 ГК РФ).

При этом, роль формул исчисления убытков располагается в плоскости процессуальной целесообразности, т.е. предоставлении сторонам прикладных инструментов, имеющих силу закона, в случае возникновения спорной ситуации при расчете убытков.

В свою очередь, роль принципов гражданско-правовой ответственности за причинение убытков (соразмерности, разумности, полного возмещения и т.д.) — значительно более абстрактная, заключающаяся в демаркации границ и определении общих условий, в соответствии с которыми эта ответственность осуществляется (право требования полного возмещения убытков, а также возмещение в меньшем размере в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством согласно п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»; п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Из чего следует основная проблема исчисления размера убытков – не спорное мнение относительно «слишком абстрактных» формул для расчета убытков, а именно доказуемость их компонентов в непосредственной спорной ситуации о возмещении убытков.

Стоит отметить, что в статье 15, 393 ГК РФ убытки рассматриваются как реальный ущерб и как упущенная выгода, что, безусловно, предлагает кредитору различные инструменты обоснования убытков допустимым образом, предоставляя, между тем, доказательства причинно-следственной связи между противоправными действиями, которые причинили убытки, и возникновением вреда.

Наряду с этим, для достижения максимально удовлетворительного результата кредитору надлежит доказывать обоснованность своих материальных притязаний, включая виновность ответчика, факты нарушения обязательства или причинения вреда и наличие убытков, что не так легко ввиду относительного характера убытков (п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Дилемма должника: опровергнуть (,) нельзя (,) подтвердить

Дело №А45-5390/2016: Возражения должника, ставшие впоследствии причиной того, что дело было направлено на новое рассмотрение, основывались на том, что:

(а) судом первой инстанции не было учтено, что истец приступил к инвестированию строительства, не убедившись в наличии у ответчика разрешений на строительство

(б) у истца не может возникнуть каких-либо прав в отношении зданий в составе комплекса, признанных самовольными постройками, что установлено вступившими в законную силу судебными актами по иным делам (преюдиция);

(в) действующим законодательством не предусмотрена возможность участия в гражданском обороте самовольных построек, что не позволяет определить рыночную стоимость таких объектов и руководствоваться ею при определении размера убытков,

что в итоге привело к тому, что

(г) суд первой инстанции не определил природу убытков и недостоверно определил их размер.

В целях соблюдения баланса интересов закон защищает и интересы должника. На страже интересов должника стоит ряд факторов, среди которых и отсутствие единого стандарта доказывания, однако, который подчинен отдельным правилам, предусмотренным п. 2,3 ст. 401 ГК РФ, возлагающих на должника в отдельных случаях бремя доказывания, либо освобождающих его от ответственности («негативное доказывание»):

— отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства,

— то обстоятельство, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (кроме, нарушения обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствия на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствия у должника необходимых денежных средств).

Несмотря на то, что повсеместным основанием для отказа в удовлетворении требований кредиторов является отсутствие причинно-следственной связи между противоправным поведением виновного лица и наступившими последствиями (наличие убытков) , при равных условиях бывает сложно доказать и отсутствие вины должника на стадии обжалования судебного акта, удовлетворяющего требования кредитора.

При активном участии должника реализация возложенных обязанностей по «негативному» доказыванию этих обстоятельств, можно предположить, возможна только в рамках первой инстанции. Между тем, оценка доказательств и определение круга обстоятельств, подлежащих доказыванию, возлагается на суд.

Ввиду же ограничений, налагаемых процессуальным законодательством на основания для апелляционного и кассационного обжалования, только суд высшей инстанции может усмотреть неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела или недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

При том, что на стадии кассационного обжалования возможно направление на новое рассмотрение при условии, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам (ч. 2 ст. 287 АПК РФ).

Что важнее: формула или её доказательство?

Дело №А45-5390/2016: В итоге, коммерческое предприятие, не согласившись с решением АС Западно-Сибирского округа, обратилось в Судебную коллегию ВС РФ с кассационной жалобой. Однако, ему было отказано в передаче дела на кассационное рассмотрение, поскольку Судебная коллегия согласилась с доводами округа.

По мнению суда, при признании недостоверными результатов судебной экспертизы судами не дана оценка отчету экспертной организации, а также доводам ответчика о неправильном определении оценщиком объекта оценки. Последнее повлекло за собой то, что при определении размера убытков в предмет доказывания не включены и не устанавливались обстоятельства относительно размера затрат, понесенных Истцом в связи с осуществлением строительства.

Подводя итог, следует отметить, что предварительно исследованию в рамках процесса подлежат обстоятельства, при которых может быть применена конкретная формула исчисления размера убытков, зависящая, в свою очередь, от характера убытков (реальный ущерб или упущенная выгода и т.д.).

В данном случае, формулы исчисления обусловлены действующим законодательством, однако, как показывают исследования в основу исчисления убытков могут быть положены как экономические формулы (англосаксонское право: R. Cooter, М.А. Eisenberg), так законодательно обусловленные.

Тем не менее, отечественное законодательство при доказывании размера убытков допускает доказательства в порядке ст. 64-75 АПК РФ, что позволяет обосновать в экспертном порядке существующие расчеты, при этом опираясь на определенные критерии-принципы (например, подлежащих доказыванию посредством: экспертизы оценки рыночной стоимости строительства, или оценки судом иных доказательств, в т.ч. на предмет их достоверности, и т.д.):

— достоверности как возможности проверки, определения количества сведений (констатация неправомерности, экономический спрос на продукцию истца и.т.д. является субъективным мнением),

— относимости, достаточности (как наличия необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора) и допустимости с учётом ст. 68 АПК РФ,

— объективности (реального отображения убытков) (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2017 N 11АП-7755/2017 по делу N А55-30603/2016).

* Saidov, D 2008, The Law of Damages in International Sales – The CISG and other International Instruments. Hart Publishing, Oxford.

**Robert Cooter and Melvin Aron Eisenberg, Damages for Breach of Contract, 73 Calif. L. Rev. 1432 (1985).

*** Абстрактный и конкретный методы исчисления убытков (Овсянникова А.О.) («Вестник гражданского права», 2015, N 5″)

Упущенная выгода: стало проще считать, но сложнее доказывать

Вопрос об упущенной выгоде (неполученных доходов) возникает при нарушении прав, и, как правило, это конфликтная ситуация. Поэтому в подавляющем большинстве случаев она переносится в суд, где стороны спорят не только о самом факте неполученных доходов, но и об установлении их размера. И от того, кто и как именно будет их рассчитывать, напрямую зависит финансовый итог спора, который в ходе процесса может увеличиться или уменьшиться в разы.

Корректировка, оспаривание и просто уточнение в сторону уменьшения суммы заявленной упущенной выгоды – это частые явления при рассмотрении подобных споров в российских судах. Причиной тому некоторая неопределенность самого принципа расчета данного убытка: при его выполнении необходимо учесть ряд и юридических, и экономических, и технологических моментов.

Прежде всего, стоит отметить, что до вопроса о сумме неполученных доходов дело может и не дойти. Сначала истцу необходимо будет доказать сам факт нарушения прав и наличия убытка, вину ответчика (противоправное поведение) и причинно-следственную связь между ними. Сложность обоснования каждого из этих пунктов разная, и с последним до недавнего времени было труднее всего.

Но Постановление Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» несколько упростило задачу. Оно закрепило более либеральный подход к вопросу доказывания упущенной выгоды и убытков. В том числе, согласно Постановлению, ситуация должна анализироваться с учетом обычных условий гражданского оборота, и если возникновение убытков является обычным последствием нарушения обязательства, то наличие причинной связи между ними предполагается (абз.

2 п. 5 Постановления).

На сегодняшний день истцам (точнее – их юристам) вполне по силам доказать вышеперечисленные моменты. Это является делом непростым, но вполне понятным. А вот насчет размера упущенной выгоды, которую реально обосновать в суде, ситуация не столь однозначна. Но, стоит признать, гораздо лучше, чем была пару лет назад.

Нововведения в ГК РФ, вступившие в силу 1 июня 2015 года, и Постановление Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 25) скорректировали подходы к установлению объема неполученных доходов. Стало больше оценочных категорий, отданных на усмотрение суда, и, соответственно, возросла роль экспертного заключения.

Так, данное постановление прямо указывает, что при разрешении споров о возмещении упущенной выгоды следует принимать во внимание, что ее расчет, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. И это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске (п. 14 Постановления № 25).

До этого от истца требовалось просчитать и обосновать заявленный объем возмещения с математической точностью, которую, к тому же, невозможно доказать для несостоявшегося события. В итоге суды часто отказывали в удовлетворении иска об убытках при наличии малейших сомнений в расчетах.

Теперь же размер упущенной выгоды должен быть установлен с разумной степенью достоверности. И, кстати, если истец не представит подобный расчет, суд, как уже отмечено, не имеет права отказать в иске, а должен сам определить сумму надлежащих к возмещению упущенных доходов – с учетом всех обстоятельств, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (п. 12 Постановления № 25).

Обычно для этого судьи привлекают экспертов-оценщиков. К ним же обращаются и для проверки расчетов истца и/или ответчика, если у суда есть вопросы или сомнения насчет их выводов о размерах убытков.

Нововведения даже добавили норму о той степени достоверности, с которой должен быть определен размер упущенной выгоды. Ее теперь можно обосновывать лишь возможностью получения. Ранее необходимо было доказать совершение конкретных действий и приготовлений, направленных на извлечение дохода, которые не были получены только в связи с допущенным ответчиком нарушением.

Теперь можно и нужно предоставлять не только их, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения, которых уже может быть достаточно для положительного решения (п. 14 Постановления № 25). Однако и ответчик может представить любые доказательства того, что упущенная выгода в данном конкретном случае не была бы получена истцом.

Принцип самого расчета вытекает непосредственно из определения упущенной выгоды. А это, согласно ГК РФ, вид убытка, неполученные доходы, которые пополнили бы имущественную сферу потерпевшего при обычных условиях гражданского оборота (если бы его право не было бы нарушено) (п. 2 ст.

15 ГК РФ). Ее размер определяется с учетом затрат (в разумных пределах) сопутствующих ее получению при нормальном развитии событий.

То есть, формула расчета будет выглядеть следующим образом:

УВ = Д – Р,

где УВ – упущенная выгода, Д – потенциальный доход, Р – сопутствующие расходы (потенциальные).

С одной стороны, все достаточно просто и очевидно. С другой, – формула слишком общая, ее составляющие сами по себе требуют отдельных расчетов. Например, потенциальный доход. Что можно сюда включить и почему – это тема специального исследования. Он сугубо индивидуален, зависит от причин возникновения убытков и характера отношений между сторонами в каждом конкретном случае.

В общем и целом, все, что смог доказать истец – ему и присудят, что не смог (или насчет чего был более убедителен оппонент) – будет не учтено в расчете упущенной прибыли.

В этом и кроется секрет того, почему порой так сильно различаются присужденный объем упущенной выгоды и предположительно «реальный» объем данных убытков компании. Например, организации, специализирующейся на розничной торговле, будет непросто доказать, что все, что она заказала у оптовика, она продала бы в конкретный период времени, если бы поставка состоялась. А вот премия от поставщика по договору – это гарантированный доход, и его потерю, если виноват контрагент, обосновать в качестве упущенной выгоды вполне реально.

Так в достаточно известном деле поступила корпорация «Б.» (Определение Судебной Коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 7 декабря 2015 г. № 305-ЭС15-4533). К своему партнеру – израильской компании «T» – она предъявила за срыв поставок возмещение упущенной выгоды в размере ретро-бонуса, который и в договоре был прописан, и по заявке причитался за большой объем поставки. И выиграла это дело, хотя, возможно, ее прибыль была бы и больше, в случае, если бы поставка не была сорвана.

Но тогда можно было точно доказать лишь «утраченный» бонус, на нем и остановились.

Сейчас возможности у истцов несколько шире. Во-первых, благодаря вышеупомянутым изменениям, доказать можно существенно больше прописанных на бумаге бонусов. Например, что в прошлом и позапрошлом году от продажи поставленного товара была зафиксирована прибыль, ее получили бы и в этом году, не будь нарушены договорные обязательства.

И с учетом бонусов, налогов и прочих выплат она составила бы определенную сумму (гораздо большую, чем премия от поставщика).

В основном это работает именно при такой оценке упущенной выгоды, когда доход предшествующих месяцев или лет позволяет сделать выводы о возможности его получения примерно в том же объеме в рассматриваемом – последующем периоде. Если данные по «предшествующим» финансам закреплены документально, то суду и эксперт-оценщик не всегда нужен (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 августа 2016 г. по делу № А51-11145/2015). Но это, правда, ситуация, близкая к идеальной. Как правило, неполученные доходы придется оценивать, особенно если в предшествующие периоды их не было, лишь предполагались (постановление Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2016 г. по делу № А55-23007/2015).

И чаще всего, возникает комбинированная ситуация, когда часть неполученных доходов оценивается, «оглядываясь назад», а другая их часть – с помощью объектов-аналогов (решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 3 марта 2016 г. по делу № А79-4457/2015). Здесь большая роль отводится экспертам-оценщикам, которым придется отстаивать свою позицию. Поскольку, как уже отмечено, что не доказано – то потеряно.

По сути, в сфере оценочных категорий каждый расчет упущенной выгоды – это построение индивидуальной финансовой модели ситуации (с обоснованием и указанием источников информации). А это требует уже профессионального подхода и специальных навыков. Поэтому такая работа практически сразу передается экспертам-оценщикам, и именно на их заключение опирается суд при рассмотрении соответствующих дел. И любой стороне спора – истцу и ответчику – стоит также сначала обратится к независимым оценщикам, чтобы просчитать и реальность заявленных убытков, и перспективы их отстаивания или оспаривания.

Тем более что благодаря вышеуказанным нововведениям в ближайшем будущем возмещение упущенной выгоды станет действенной мерой защиты прав участников гражданских правоотношений.

Невозможность точного определения размера убытков // ВС РФ ставит интересный вопрос о судебных расходах

Как известно, правило о пропорциональном распределении судебных расходов действует не всегда. Пункт 21 Постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 № 1 содержит перечень случаев, когда оно не применяется. Вскоре Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда рассмотрит вопрос о возможности расширения этого перечня одним новым основанием (Определение ВС РФ от 04.06.2020 № 309-ЭС18-12370).

По обстоятельствам дела участник ООО «Фирма «Мебель» Ларионова Л.П. обратилась в арбитражный суд с иском к гражданам Богомоловой Т.П. и Чернышеву П.А. о взыскании убытков в размере 62 508 479 руб. Решением суда первой инстанции в иске было отказано. Суд апелляционной инстанции, в свою очередь, пришел к выводу, что обществу был причинен вред путем отчуждения имущества ответчикам по заниженной цене.

При этом апелляция признала, что размер убытков в данном деле невозможно установить с разумной достоверностью. В результате суд принял за основу расчета минимальные значения стоимости спорного имущества. Иск был удовлетворен частично: с ответчиков солидарно взыскано 25 410 700 руб. убытков.

Чернышев П.А. (ответчик) обратился с заявлением о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 150 000 руб. В подтверждение он указал, что заплатил представителю 192 500 руб., часть из которых с учетом частичного удовлетворения иска должна быть ему компенсирована. Суд удовлетворил заявление частично, взыскав 114 245 руб.

Ларионова Л.П. (истица) обжаловала это определение, сославшись на следующие обстоятельства:
1) По существу суды пришли к выводу об обоснованности заявленных ей требований
2) Состав убытков доказан
3) Частичное удовлетворение исковых требований вызвано невозможностью точного расчета, а не необоснованностью ее требований

Апелляция оставила жалобу Ларионовой Л.П. без удовлетворения, но Верховный Суд истребовал дело и готовится рассмотреть его в судебном заседании 7 июля 2020 года.

На первый взгляд кажется, что применение правила о пропорциональности в этом деле приводит к не слишком справедливому результату. Действительно, если сторона лишена возможности доказать точный размер убытков, правильно ли возлагать возлагать на нее обязанность возместить судебные расходы, ведь ее вины в этом нет? С другой стороны, такая ситуация является просто еще одним примером (частичного) проигрыша дела из-за отсутствия у стороны доказательств.

При этом, проигрыш дела из-за недостаточности доказательств в парадигме состязательного процесса вовсе не воспринимается как наказание проигравшего. Если у тебя нет доказательств, ты проигрываешь, потому что в конце концов таков лучший рецепт для разрешения большинства гражданских дел. В этой связи возникает вопрос: что заставило Верховный Суд истребовать это дело?

Видимо, причина этого в том, что здесь суд находит объективные основания, по которым размер убытков может быть установлен только приблизительно. Другими словами, дело не в том, что убытки сложно доказать (кажется, у нас любые убытки сложно доказать), а в том, что их точный размер в описанном кейсе доказать принципиально невозможно.

Применяя метод расчета минимального значения стоимости спорного имущества, суды, конечно, следовали разъяснениям Пленума ВС РФ, согласно которым во взыскании убытков не следует отказывать, даже если точный их размер установить не представляется возможным. Понимая, что права заявителя нарушены, суды по существу руководствуются идеей «надо взыскать хотя бы ту сумму, ниже которой размер понесенных истцом убытков крайне маловероятен». Но должно ли ее применение влиять на распределение судебных расходов?

Отвечая на этот вопрос положительно, можно подумать, что мы извиняемся перед истцом: «ты, конечно, прав, и тебе стоило бы полностью удовлетворить иск, однако, мы не можем этого сделать, потому что заявленный тобой размер не подтвержден». Однако, чем эта ситуация отличается от всех прочих ситуаций частичного удовлетворения иска?

Суд всегда действует в ситуации неизвестности — доказательства ему предоставляют стороны, и удовлетворяя иск частично суд никогда не может быть до конца уверен, что в действительности не было оснований для полного удовлетворения иска. Потому не вполне ясно, можно ли вообще провести границу между случаями, когда иск удовлетворен частично из-за того, что сторона не предоставила достаточно доказательств, и случаями, когда «размер убытков невозможно установить с разумной достоверностью».

Понятно, что само определение суда об истребовании дела не позволяет судить о подходе Верховного Суда, но ждать осталось недолго.

Ждем ваших предложений для публикации в раздел «Кейс месяца» через специальную форму на сайте. Материалы также можно прислать редактору на электронный адрес: egorkin[at]igzakon.ru.

Как рассчитать реальный размер упущенной выгоды: полная формула расчета

Порой непросто рассчитать реальный размер упущенной по вине оппонента выгоды. Чтобы сделать это правильно, надо учесть, в частности, причинно-следственную связь, митигацию и коэффициент времени. Это поможет убедить суд в своей правоте.

Как это сделать, показывает на примере управляющий партнер экспертной группы Veta Илья Жарский.

При расчете упущенной выгоды принято использовать базовую формулу, по которой из потенциального дохода вычитают потенциальные расходы. На практике она не позволяет определить реальную величину в каждом конкретном случае. Расскажу, что надо учесть при оценке и какова полная формула расчета размера упущенной выгоды, на примере кейса нефтеперерабатывающего завода.

Завод заключил с поставщиком давальческого сырья процессинговый договор. Заказчик обязан поставить 100 тонн нефти, а исполнитель переработать ее и вернуть в виде нефтепродуктов в объеме 70 тонн. За переработку каждой тонны стороны согласовали ставку в размере 1 рубль, то есть поставщик должен оплатить 100 руб.

Заказчик отказался выполнять договор и поставлять нефть. НПЗ понес убытки и не смог заработать на переработке сырья по установленной ставке.

Сколько потерял НПЗ

Считать буду по общепринятой формуле: потенциальные доходы – потенциальные расходы.

Потенциальный доход . Рентабельность деятельности составляет 20%. Поскольку выручка с переработки 100 тонн нефти по ставке 1 руб/т равна 100 руб., то НПЗ должен получить 20 руб. чистой прибыли.

Потенциальные расходы . Полные расходы составляют 80 руб. Их структура включает постоянные и переменные затраты. Постоянные не зависят от объема переработанной продукции — их НПЗ несет независимо от заключенного договора.

Поэтому вычитать буду только переменные расходы — 50 руб.

Получается, что из-за отказа поставщика выполнять договор НПЗ недополучил 50 руб. чистой прибыли или 50 коп. на каждую тонну непоставленного сырья.

Почему базовая формула неполная

Формула не учитывает факторы, которые влияют на размер упущенной выгоды. Чтобы рассчитать справедливую величину убытка, нужно проанализировать причинно-следственную связь и митигацию.

Как учесть причинно-следственную связь

Основная причина, по которой суды отказывают при взыскании упущенной выгоды, — недоказанность причинно-следственной связи. В отчете может быть указана внушительная сумма, которую бизнес потенциально потерял в период простоя. Но если не показать связь между убытками и действиями оппонента, то шанс на победу уменьшается.

Причинно-следственная связь помогает установить, могла ли компания в период действия договора получить по нему доход. Экономический анализ возможностей НПЗ показал, что свободные производственные мощности позволяли переработать только 80 тонн нефти, а не заявленные 100 тонн. Загрузка железнодорожных путей, по которым идет транспортировка сырья на завод, была рассчитана на перевозку также 80 тонн.

Это значит, что технические и логистические возможности завода позволяли извлечь выгоду только из 80 тонн нефти. Поэтому размер упущенной выгоды надо рассчитать исходя из этого объема, а не из заявленного в договоре. В результате НПЗ должен взыскать с поставщика 40 руб., а не 50, как показала полная формула.

Как учесть митигацию

Митигация — это принятие разумных мер к уменьшению убытков по ст. 404 ГК. Оценщик анализирует альтернативные решения, которые бы уменьшили убыток на период действия договора.

Другими словами, это возможная замещающая сделка, когда компания находит другого контрагента.

Чтобы оценить митигацию, анализируют рынок по трем параметрам:

1. Как быстро можно найти альтернативного контрагента, чтобы заместить основную сделку?
2. Какой объем работ по невыполненному договору сможет заместить альтернативный контрагент — полный или частичный?
3. Можно ли заключить альтернативный договор на тех же условия, что основной? Например, в части стоимости услуг.

Согласно ст. 15 ГК, лицо может требовать полного возмещения неполученного дохода, который оно могло бы получить, если бы не произошло нарушения права. Альтернативная сделка улучшает финансовое положение пострадавшей стороны несмотря на расторгнутый контракт.

Это означает, что требовать полного возмещения убытков с контрагента, если в тот же период был получен доход по замещающей сделке, незаконно. Поэтому доход по митигации вычитают из упущенной выгоды.

С точки зрения судебной практики не важно, заключил истец замещающий контракт или нет и на каких условиях. Если спор перейдет в судебную стадию, то будет назначена судебная экспертиза для установления размера альтернативной сделки. Эксперт оценит убыток на основе экономических расчетов, а не по факту.

Если исследование покажет, что у стороны была возможность заключить замещающий договор, то суд уменьшит размер взыскиваемого убытка.

В примере с НПЗ срок договора на поставку 100 тонн нефти, который был расторгнут по вине поставщика, составлял два месяца. Это период, когда исполнитель мог бы найти нового заказчика и уменьшить убыток, чтобы производство не простаивало.

За месяц завод нашел альтернативного контрагента и заключил договор на переработку 50 тонн нефти по прежней ставке 1 руб/т. Доход по замещающей сделке составил 25 руб. На этот размер уменьшается величина упущенной выгоды.

Как выглядит полная формула расчета размера упущенной выгоды

Кроме анализа возможностей получения дохода и митигации, полная формула учитывает фактор времени. Его применяют, чтобы привести размер упущенной выгоды к текущему моменту, например если заключен долгосрочный договор на 10 лет.

Полная формула расчета имеет такой вид.

Каков реальный размер упущенной выгоды НПЗ

Общепринятая формула показала, что размер упущенной выгоды составляет 50 руб. Если использовать полную формулу, то результат значительно меньше.

• Анализ возможности получения дохода уменьшил первоначальный размер на 10 руб.
• Оценка митигации сократила величину еще на 25 руб.

В итоге реальный размер упущенной выгоды, которую потерял НПЗ, составил 15 руб.

Как использовать полную формулу расчета

Когда участники процесса назначают экономическую экспертизу, то перед экспертом ставят один из двух вопросов. На примере кейса НПЗ они звучали так:

• Каков размер упущенной выгоды в связи с расторжением договора, нарушением обязательств по договору, неисполнением договора на переработку 100 тонн нефти?
• Каков размер неполученного дохода (неполученной чистой прибыли) за вычетом сопутствующих расходов (разумно понесенных расходов) в связи с расторжением договора, нарушением обязательств по договору, неисполнением договора на переработку 100 тонн нефти?

Исходя из постановки вопросов размер упущенной выгоды считают по общепринятой формуле: уменьшают потенциальный доход на размер потенциальных расходов. Причинно-следственную связь и митигацию не учитывают.

Чтобы рассчитать реальную величину с учетом факторов, которые мы рассмотрели выше, надо поставить перед экспертом дополнительные вопросы:

• Какой объем нефти НПЗ имел техническую возможность переработать в период с. по. с учетом имевшейся загрузки? Какой объем нефти технически мог быть поставлен на НПЗ в период с. по. с учетом имевшейся загрузки логистических путей?
• Какая рыночная стоимость переработки нефти и объем доступного рынка поставщиков в период с. по. для НПЗ? Каков рыночный срок на поиск новых поставщиков для НПЗ?

В результате запрос эксперту должен содержать три вопроса, которые сделают заключение сильным и аргументированным.

Как усилить позицию в споре

Истец может представить расчет в исковом заявлении и попросить назначить судебную экспертизу. Но есть большая вероятность, что суд откажет, посчитав, что сторона затягивает процесс. Кроме того, не доказано наличие убытка, а значит, нет необходимости считать его размер.

Чтобы аргументировать свою позицию, рациональнее использовать досудебное экономическое заключение или отчет об оценке, в котором будет проведено исследование причинно-следственной связи.

Дальше ситуация может развиваться двумя путями:

1. Суд выносит решение на основании досудебного заключения и взыщет убыток с проигравшей стороны.
2. Суд назначает судебную экспертизу. Истец получает шанс доказать свою позицию и рекомендовать определенного эксперта.

Какого эксперта назначит суд — сложно предугадать. Поэтому стоит попытаться решить спор с помощью досудебных экспертиз. Для этого надо усилить свою позицию и подтвердить достоверность расчетов в заключении или отчете об оценке.

В этом поможет положительная рецензия или положительная экспертиза СРО.

Если ответчик также составил заключение, необходимо опровергнуть его выводы с помощью отрицательной рецензии или отрицательной экспертизы СРО. То есть на руках истца будет 3–4 документа, а у оппонента — 1, что создаст перевес сил в пользу истца.

Подведем итог

Чтобы рассчитать реальный размер упущенной выгоды из-за неправомерных действий оппонента, применяют полную формулу расчета. Она показывает, сколько в действительности потеряла сторона с учетом причинно-следственной связи, митигации и коэффициента времени. Учет этих факторов помогает убедить суд в своей позиции.

Акцентировать внимание эксперта на дополнительных вопросах для оценки упущенной выгоды нужно на этапе обсуждения технического задания. Чтобы усилить позицию в суде, можно использовать стратегию подготовки досудебных экономических экспертиз. Она поможет создать перевес сил в вашу пользу и обесценить доказательства оппонента.

• Право.ru